بررسی خاستگاه خیار در قرارداد مضاربه بانکی از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

دانشگاه امام صادق علیه السلام

10.30471/iee.2021.5824.1826

چکیده

امروزه در قراردادهای بانکی در بازار پول، انواع مختلف و متنوعی از تخلفات فقهی و حقوقی دیده می‌شود. برخی از این تخلفات ناشی از ربوی شدن یا صوری شدن قراردادهاست. از جمله عقود بانکی در راستای تخصیص و تجهیز منابع، عقد مضاربه می‌باشد که از عقود اسلامی پرکاربرد است و جایگزین مناسبی برای قرض به شمار می‎آید. یکی از مسائل مورد بحث در مورد این قرارداد بانکی، مسئله ضمان عامل (امین) است که در قرارداد مضاربه بانک به‌عنوان شرط در ضمن عقد لازم دیگر،‎ تصحیح شده است؛ درحالی‎که اشکالاتی بر این شرط از جمله خلاف مقتضای عقد مضاربه بودن، مخالفت با قاعده «بطلان ربح مالم یضمن» و مخالف صریح با روایات باب مضاربه از سوی فقهاء مطرح شده است که به دنبال آنها،‎ شرط یادشده را شرطی فاسد تلقی نموده‎اند.
سؤال اصلی این تحقیق، امکان‎سنجی فقهی اعمال خیار فسخ در عقد مضاربه بانکی در حالت تخلف از شرط فاسد می‎باشد. در این راستا با بررسی عیوب رضا، لاضرر، حاکمیت اراده، ‎اشتباه و تروّی،‎ نظریه حمایتی به‌عنوان مبانی و ملاک‎های خیارات در عقود، جریان خیار به‌عنوان راهکاری جبران‎کننده در شرط فاسد عقد مضاربه بررسی شده است. چنانچه مبنای جریان خیار در عقد مضاربه، حاکمیت اراده و شروط صریح و ضمنی اراده طرفین در عقد باشد، می‎توان جریان خیار در عقد مضاربه مشروط به شرط فاسد ضمان عامل را از منظر فقهی و حقوقی تصحیح کرده و قوانین و مقررات اجرایی حاکم بر آن را نهادینه‎ نمود.

کلیدواژه‌ها


1. ابن اثیر، مبارک بن محمد (بی‎تا)، النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، چاپ اول، ج2، قم: مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان.
2. ابن منظور، ابو الفضل و محمد بن مکرم جمال الدین (1414ق)،لسان العرب، چاپ سوم، بیروت: دار الفکر للطباعة و النشر و التوزیع−دار صادر.
3. أحمد بن حنبل، مسند احمد (بی‌تا)، ج2، بیروت: دار صادر.
4. ابن نجیم، زین‎الدین بن ابراهیم (1405ق)، الأشباه و النظائر، بیروت: دار الکتب العلمیه.
5. آخوند خراسانى، محمد کاظم بن حسین (1409ق)، کفایة الأصول، چاپ اول، قم: موسسه آل‌البیتb.
6. اصفهانى، محمدحسین کمپانى (1418ق)، حاشیة کتاب المکاسب،چاپ اول، قم: أنوار الهدى.
7. انصارى، مرتضى بن محمد امین (بی‎تا)، فرائد الاصول، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
8. انصارى، مرتضى بن محمد امین (1415ق)، کتاب المکاسب، چاپ اول، قم: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى.
9. ایروانی، علی،(1406ق)، حاشیه مکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،
10. بجنوردى، سید حسن بن آقا بزرگ موسوى (1419ق)، القواعد الفقهیة، چاپ اول، قم: نشر الهادی.
11. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1381ش)، تئوری موازنه، چاپ اول، تهران: گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1393ش)، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1392ش)، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ 5، تهران: گنج دانش.
14. جوهرى، اسماعیل بن حماد (1410ق)، الصحاحتاج اللغة و صحاح العربیة، اول، بیروت: دار العلم للملایین.
15. حکیم، سید محسن طباطبایى (1416ق)، مستمسک العروة الوثقى، چاپ اول، قم: مؤسسة دار التفسیر.
16. حلّى (علامه)، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى (1420ق)، تحریر الأحکام الشرعیة على مذهب الإمامیة،چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادقg.
17. حمیرى، نشوان بن سعید (1420ق)، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، چاپ اول،ج4، بیروت: دارالفکر المعاصر.
18. خمینى، روح اللّه موسوى (1421ق)، کتاب البیع، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینىe.
19. خمینى، روح الله موسوی (1430ق)، کتاب البیع، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینىe.
20. خمینی، روح‎الله موسوی (1385ق)، الرسائل، مع تذییلات لمجتبی الطهرانی، چ اول، قم: اسماعیلیان.
21. خویى، سیدابوالقاسم موسوى (بی‎تا)، مصباح الفقاهة (المکاسب).
22. خویى، سیدمحمدتقى موسوى (1414ق)، الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود، چاپ اول، بیروت: دار المؤرخ العربی.
23. خویی، سیدابوالقاسم موسوی (1419ق)، دراسات فی علم الاصول، ج3، قم: مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، مقرر: هاشمی شاهرودی، سیدعلی.
24. شاهرودى، سیدمحمود هاشمى و همکاران (1426ق)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیتb، چاپ اول، ج1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل‌بیتb.
25. شاهرودى، سیدمحمود هاشمى (1423ق)، قراءات فقهیة معاصرة، چاپ اول، ج1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل‌بیتb، ص201−203.
26. شاهرودی، سیدمحمود هاشمی، (1432ق)، بحوث الفقهیه؛ کتاب المضاربة، قم:  بنیاد فقه و معارف اهل بیت،
27. شهیدی، مهدی (1382ش)، حقوق مدنی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: انتشارات مجد.
28. صنعانی، محمدبن اسماعیل (۱۴۰۸ق)، سبل الاسلام، ج3، بیروت−لبنان: دارالکتب العلمیه.
29. فیاض، محمد اسحاق، (1432ق)، البنوک، نجف-عراق: دارالبذرة،
30. طوسى، ابوجعفر، محمد بن حسن (1407ق)، الخلاف، چاپ اول، ج3، قم−ایران: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
31. عاملى، شهید اول، محمد بن مکى (بی‎تا)، القواعد و الفوائد، چاپ اول، قم−ایران: کتابفروشى مفید.
32. عمید زنجانی عباسعلی، احمدزاده ابوالفضل (1390ش)، «بررسی کلیات احکام خیارات»، فصلنامه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دوره44، شماره1،
33. عیوضی، حمید، (1386ش)، «مبانی خیارات از منظر فقهاء»، فصلنامه پژوهش‌های اعتقادی کلامی، شماره 8،
34. غزالی‎، محمد بن محمد(بی‌تا)، احیاء العلوم، ج4، دارالکتب العربی، بی‎جا.
35. قمّى، سیدتقى طباطبایى (1400ق)، دراساتنا من الفقه الجعفری، چاپ اول، ج4، قم: مطبعة الخیام.
36. قمّى، سیدصادق حسینى روحانى (1412ق)، فقه الصادقg، چاپ اول، قم: دار الکتاب−مدرسه امام صادقg.
37. کاشانى، ملا حبیب الله شریف (1404ق)، تسهیل المسالک إلى المدارک، چاپ اول، قم: المطبعة العلمیة.
38. کاشانی، محمود، (1384ش)، «نارسایی حقوقی بانکداری در ایران»، فصلنامه تحقیقات حقوقی، شماره 42،
39. کاشف الغطاء، محمدحسین بن على بن محمدرضا (1359ق)، تحریر المجلة، چاپ اول، ج1، قسم2، نجف اشرف−عراق: المکتبة المرتضویة.
40. کاتوزیان، ناصر (1387ش)، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، انحلال قرارداد، تهران: شرکت سهامی انتشار.
41. گیلانى، نجفى، میرزا حبیب الله رشتى (1407ق)، فقه الإمامیة، قسم الخیارات، چاپ اول، قم: کتابفروشى داورى.
42. مامقانى، ملا عبدالله بن محمدحسن (1350ق)، نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپ اول، قم: مجمع الذخائر الإسلامیة.
43. محقق داماد، سیدمصطفى (1406ق)، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران−ایران: مرکز نشر علوم اسلامى.
44. مراغى، سید میر عبد الفتاح بن على حسینى (1417ق)، العناوین الفقهیة، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
45. میرزاخانی، رضا و سیدعباس موسویان (1396ش)، «جریان خیارات در معاملات سهام»، فصلنامه بورس اوراق بهادار، شماره 39.
46. نائینى، محمدحسین (1373ق)، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، چاپ اول، تهران: المکتبة المحمدیة.
47. نجفى، صاحب الجواهر، محمدحسن (1404ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
48. یزدى، سیدمحمدکاظم طباطبایى (1419ق)، العروة الوثقى (المحشّى)، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.